Ilegalidade e inconstitucionalidade
Elaborado em 04/2004.
Essas reclamações são lastreadas nos artigo 30 ou 31 da Lei nº 9.656/98 ou nas Resoluções CONSU nº 20 ou 21, conforme o ex-empregado seja aposentado ou não.
Essas ações, via de regra, contemplam pedido de antecipação dos efeitos da tutela que tem sido acolhido pelos juízes de primeiro grau e confirmada pelos tribunais.
Longe de ser uma questão somenos importância, essa matéria tem impacto negativo para as empresas/ex-empregadoras, visto que são obrigadas a manter apólice própria para tanto, além de verem afetada, também negativamente, a sua sinistralidade com óbvios reflexos nas negociações futuras com a operadora de planos de saúde.
Contudo, existem alguns pontos intrigantes que exigem uma análise detida dos operadores do direito, especialmente dos que se encontram em posição judicante, tendo em vista a rotineira antecipação dos efeitos da tutela nas ações que versam sobre a questão ora considerada. Vejamos alguns desses pontos.
1.Finalidade primária da Lei nº 9.656/98
Não há necessidade de percorrermos um caminho árduo para se descobrir qual é a finalidade da Lei nº 9.656/98, pois, logo no artigo primeiro encontra-se o seu desiderato de regular as atividades econômicas exercidas por "pessoas jurídicas de direito privado que operam plano de assistência à saúde". Esta finalidade é reforçada no parágrafo primeiro do mesmo artigo que declara estar "subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira".Evidente, pois, a natureza regulatória de um segmento econômico desta norma, sendo que seus destinatários primários são as empresas operadoras de planos de assistência à saúde, cujos produtos estão sob a fiscalização da ANS.
Essa ilação conduz a um ponto intrigante, qual seja: seriam as empresas que não operam planos de saúde alcançados pela lei em questão? Entendemos que não. Segundo a finalidade da norma, conforme comentamos acima, apenas a pessoa jurídica dedicada à operação de produtos de planos de assistência à saúde está subordinada aos ditames da referida lei.
Essa afirmação é corroborada, por exemplo, pelo artigo 31 da mencionada norma que literalmente diz que "ao aposentado que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, pelo prazo mínimo de dez anos, é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral".
Percebe-se claramente que os destinatários deste preceito são: (i) o beneficiário aposentado e (ii) as empresas que oferecem os produtos de que tratam o inciso I do art. 1º da lei, ou seja, as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde.
Portanto, a questão que envolva o interesse de beneficiário de seguro de saúde de ver mantidas as mesmas condições contratuais desse seguro que existiam durante o vínculo empregatício é um conflito que deve ser solucionado somente entre este a pessoa jurídica operadora do plano de saúde, ainda que o Poder Judiciário venha a intervir para pôr fim à discussão.
2.Relação de Consumo
O legislador para disciplinar o segmento econômico dos planos de saúde, também revestiu a Lei n.º 9.656/98 de um caráter consumerista. Essa característica é notável pelas dezenas de dispositivos da referida lei destinados à proteção do consumidor, inclusive muitos dos quais cognomina o beneficiário de consumidor. Alguns destes são os artigos 11, 12 e 13. É de se consignar que o termo consumidor é mencionado na lei cerca de 50 (cinqüenta) vezes. Marcante, portanto, a feição consumerista da Lei n.º 9.656/98.Neste sentido, não podemos deixar de notar o tom que o legislador emprestou ao artigo 30 da Lei n.º 9.656/98, o qual tem íntima associação com o artigo 31, sendo que ambos dispositivos têm sido largamente invocado nos conflitos em tela. Diz o preceito "ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, no caso de rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa causa, é assegurado o direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral".
É patente, portanto, a proteção da relação de consumo como uma das finalidades da Lei nº 9.656/98. Por conseguinte, brota deste particular uma nova e intrigante questão: Haveria relação de consumo entre o beneficiário/ex-empregado e o ex-empregador? Novamente somos pela negativa. Segundo o Código de Defesa do Consumidor (C.D.C.), "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final" e "fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".
Pois bem. À luz destes artigos, para que houvesse uma relação de consumo entre beneficiário/ex-empregado e empresa/ex-empregadora, aquele deveria adquirir ou utilizar produtos ou serviços ofertados por esta. Mas, isto não ocorre no caso em análise. O produto que o ex-empregado deseja para si não é oferecido pela empresa/ex-empregadora e esta sequer desenvolve atividades voltadas para a operação ou administração de planos de saúde.
De outro lado, as operadoras de planos de assistência à saúde conformam-se perfeitamente à definição de fornecedor do C.D.C, ao passo que e os ex-empregados/beneficiários amoldam-se, em relação às operadoras, também de forma perfeita, à definição de consumidor. Assim, afirmamos, mais uma vez, que a questão que envolva o interesse de beneficiário de seguro de saúde de ver mantidas as mesmas condições contratuais desse seguro que existiam durante o vínculo empregatício é um conflito que deve ser solucionado somente entre este a pessoa jurídica operadora do plano de saúde.
3.Feição trabalhista
Entendemos que um litígio entre o ex-empregado e sua ex-empregadora acerca de matéria afeta à Lei nº 9.656/98 somente poderia ser legitimo caso se lhe atribuísse feição trabalhista. Aventamos essa hipótese por que no caput e no par. 6º do artigo 2º da Resolução CONSU n.º 21 (ato administrativo que pretende esclarecer a referida lei) declara: "para manutenção do aposentado como beneficiário de plano ou seguro de assistência à saúde, as empresas empregadoras devem oferecer plano próprio ou contratado e as empresas operadoras ou administradoras de planos ou seguro de assistência à saúde devem oferecer à empresa que o solicitar, plano de assistência à saúde para ativos e aposentados". O parágrafo 6º desse mesmo artigo da resolução CONSU estabelece que "o aposentado... deve optar pela manutenção do benefício aludido... , no prazo de 30 (trinta) dias após o seu desligamento, em resposta à comunicação da empresa empregadora, formalizada no ato da rescisão contratual".Do exame desses dispositivos percebe-se nitidamente que o foco deles é a relação entre empregador e empregado, de forma que um eventual descumprimento de um dever inerente a tal relação por parte da Requerida teria ocorrido no bojo de um pacto laboral, ainda que ao fim deste.
Conseqüentemente, essa proposição deslocaria as discussões a respeito do assunto em comento para o império da legislação trabalhista e para a competência da Justiça do Trabalho (artigo 114 da Constituição da República), ao contrário do que vem acontecendo, já que os conflitos que versam sobre a matéria em apreço têm sido submetidos à Justiça Comum.
Entretanto, há um óbice intransponível para que prospere qualquer pretensão baseada na Lei nº 9.656/98 em face de empresas que não sejam operadoras de planos de saúde.
4.Ilegalidade
Conforme comentamos linhas atrás, o exame do artigo 31 da Lei nº 9.656/98 revela claramente que os destinatários da norma são: (i) o beneficiário aposentado e (ii) as empresas que oferecem os produtos de que tratam o inciso I do art. 1º da lei, ou seja, as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde.Assim, este artigo assegura para o aposentado/beneficiário que preencha os requisitos nele estabelecidos o direito de permanecer em plano de saúde nas mesmas condições do plano que usufruía enquanto empregado e, em contrapartida, para a empresa operadora, o artigo cria a obrigação de prover tal plano de saúde.
A análise do referido dispositivo também revela que nenhuma obrigação é atribuída por ele à empresa/ex-empregadora, quer implícita ou expressamente. Note que nem mesmo parte do prêmio e/ou da mensalidade do plano estaria a cargo da empresa/exempregadora, pois, com efeito, esses encargos devem ser integralmente assumidos pelo aposentado/beneficiário, conforme a parte final do artigo sob exame.
Conseqüentemente, não há comando na Lei n.º 9.656/98, mormente no artigo 31, que obrigue a Requerida a contratar plano de seguro saúde.
No entanto, a Resolução CONSU n.º 21, determina que as empresas/ex-empregadoras ofereçam planos de saúde e torna "obrigatório" que estas firmem contrato com empresa operadora para prover o plano ao aposentado/beneficiário (vide art. 2º caput e parágrafos 1º e 2º).
Assim, fica patente que a "obrigação" das empresas não operadoras (ex-empregadoras) emana da resolução e não da lei.
A propósito, é oportuno que se traga à luz a finalidade do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU. De acordo com o artigo 35-A da Lei n.º 9.656/98, o CONSU é um órgão colegiado integrante da estrutura regimental do Ministério da Saúde, com competência para gerir o segmento de planos de saúde, cuidar das políticas correspondentes e fiscalizar o setor.
Resulta óbvio demais que o CONSU não pode, e nem deve, arvorar-se a criar regras que ultrapassem os limites da organização do setor de plano de saúde e alcance os particulares estranhos a tal setor impondo a estes obrigações não previstas em lei.
Nunca é demais lembrar dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição da República, dentre os quais há o que assegura que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei" (art. 5º, II).
Conforme se demonstrou linhas atrás, a lei n.º 9.656/98 em nada obriga a empresas não operadoras de planos de saúde (ex-empregadoras). A suposta obrigação atribuída a essas empresas deriva da resolução do CONSU e resolução não é lei para o propósito do inciso II, do artigo 5º da Constituição da República.
Portanto, a conclusão inevitável é que o CONSU extrapolou seu limite de ação, editando norma com conteúdo de lei em sentido formal, razão pela qual a Resolução n.º 21 desse órgão é ilegal.
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